En esta tercera entrada continuaremos desarrollando algunos aspectos que conviene revisar en los poderes que nos son exhibidos. Para consultar la primera parte de este artículo haz click aquí, y para consultar la segunda parte haz click aquí.
11. Hay que revisar que esté citado el artículo 2554 del Código Civil para el Distrito Federal o su correlativo.
La cita del artículo 2554 del Código Civil para el Distrito Federal o de su correlativo de la entidad federativa donde se otorgue el poder es un requisito con el que nos familiarizamos desde que somos pasantes. Algunos Notarios transcriben el artículo en el instrumento y otros sólo en el testimonio; ambas prácticas son correctas y la primera denota – en mi opinión – una mayor prudencia.
¿Qué pasa si no se transcribe el artículo 2554?
Un Tribunal resolvió que la falta de transcripción del artículo 2554 es causa de nulidad del mandato. Me parece un criterio desafortunado, ya que la inserción del artículo de que se trata no es un requisito de validez (ni mucho menos un elemento de existencia) del acto jurídico. Considero que los últimos precedentes judiciales sobre el tema han dado pasos en la dirección correcta. Destaco uno de 2014, en el que un Tribunal resolvió que basta con «citar» el artículo 2554 (que entiendo como «mencionarlo») en el instrumento para que se tenga por cumplido el requisito legal, sin necesidad de transcribirlo en su totalidad. De esta forma, si en el instrumento se indica que se otorga «poder general para actos de administración, en términos del segundo párrafo del artículo 2554 del Código Civil para el Distrito Federal«, se habrá «citado» el artículo de referencia y por lo tanto, siguiendo el criterio del mencionado Tribunal, se habrá cumplido con la inserción que ordena la Ley.
Si recibimos un testimonio de un poder al que le falte la transcripción del artículo 2554, ¿debemos solicitar otro que sí la contenga? Lo dejo al criterio de cada quien. Confieso que yo lo he hecho.
12. «Prudencia» es la palabra clave tratándose de poderes otorgados por personas físicas.
Tanto las personas físicas como las morales pueden otorgar poderes. Para las primeras puede ser por conveniencia o por necesidad, mientras que para las segundas siempre es por necesidad.
Cuando ante mí comparece el apoderado de una persona física, especialmente tratándose de actos de dominio sobre inmuebles, siempre pregunto por qué no puede comparecer el poderdante. Si su comparecencia es posible, siempre procuro conseguirla. Si no es posible, entra en juego la prudencia para determinar si debemos o no aceptar el poder.
En la segunda parte de este artículo expliqué que algunas entidades federativas establecen un límite legal a la vigencia de los poderes. El Código Civil para el Distrito Federal no establece límite temporal alguno, ¿esto significa que debemos aceptar cualquier poder, con independencia de cuándo fue otorgado? Opino que no. Tratándose de poderes otorgados por personas físicas, que tengan años de haber sido conferidos (cada quien decidirá cuántos) me parece irresponsable aceptarlos sin cerciorarnos antes de la existencia y capacidad del poderdante, atendiendo a que su muerte y su incapacidad extinguen las facultades de representación del apoderado. Desafortunadamente, es una práctica relativamente común que algunas personas pretendan seguir ejerciendo sus poderes después de la muerte del poderdante, lo que jurídicamente es incorrecto (a menos de que se trate de alguna de las actuaciones previstas por el artículo 2600 del Código Civil para el Distrito Federal). Por esta razón, sugiero entrevistarse primero con el poderdante para confirmar que vive y que es capaz. Cumplido esto, puede admitirse el poder.
13. De ser posible, debe consultarse con la Notaría ante quien se otorgó el poder, si tiene conocimiento de que éste ya fue revocado.
En la Ciudad de México los Notarios tenemos obligación de dar aviso a otros Notarios de esta entidad o al Archivo General de Notarías de la Ciudad de México, de que un poder ha sido revocado, a fin de que el destinatario del aviso asiente una nota de revocación en el protocolo en que se hizo constar el poder. Esta obligación no la tenemos si el poder que se revoca fue otorgado en una entidad federativa distinta de la Ciudad de México.
Me parece una práctica responsable que el apoderado que comparezca ante nosotros, solicite a la Notaría que hizo constar su poder, una comunicación (que la Notaría puede enviar incluso por correo electrónico) que indique que no se ha asentado nota de revocación en relación con él. Mientras el poder no haya sido revocado, opino que la Notaría no debería tener objeción en proporcionar esta información al apoderado.
14. Revisemos que los poderes estén inscritos donde corresponda.
Si se nos exhibe un poder para otorgar y suscribir títulos de crédito, revisemos que esté inscrito en el Registro Público de Comercio (si así corresponde hacerlo). Si se trata de poderes otorgados por personas físicas o por personas morales no mercantiles, en relación con los cuales deba darse aviso al Registro Nacional de Avisos de Poderes Notariales, cerciorémonos de que se haya dado el aviso.
¿La falta de inscripción o de aviso ponen en riesgo la validez del poder? No, pero al tratarse de conductas que deben observarse conforme a la Ley, conviene verificar su cumplimiento.
15. Hay que tener MUCHO CUIDADO con los poderes provenientes del extranjero.
Es súmamente común que para el otorgamiento de determinados actos nos exhiban poderes otorgados en el extranjero (me referiré exclusivamente a poderes que se otorguen conforme al Derecho extranjero y no ante Cónsules mexicanos). Para saber qué requisitos deben cumplir estos poderes debemos distinguir entre: (i) los que están sujetos a la observancia de un Tratado Internacional y (ii) los que no están sujetos a la observancia de un Tratado Internacional.
- Poderes sujetos a la observancia de un Tratado Internacional.
México es parte de dos Tratados Internacionales sobre el otorgamiento de poderes: el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (conocido como «Protocolo de Washington» y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de diciembre de 1953) y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (conocida como «Convención de Panamá» y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 1987).
Si recibimos un poder otorgado en el extranjero, lo primero que debemos verificar es si fue otorgado en algún Estado que sea parte del Protocolo de Washington o de la Convención de Panamá. Si quieres conocer los Estados que son parte del Protocolo de Washington, haz click aquí. Para conocer los Estados que son parte de la Convención de Panamá, haz click aquí.
Si recibimos un poder sujeto al Protocolo de Washington, es muy importante que revisemos que cumpla el Tratado a cabalidad y, en particular, que el «funcionario» que autorizó el poder haya observado su Artículo I, que prevé:
La norma citada establece diversas certificaciones que debe emitir el «funcionario» que autorice un poder sujeto al Protocolo de Washington. Desde luego, los poderes otorgados por personas morales son los que ofrecen mayor complejidad, ya que el «funcionario» deberá realizar todas las certificaciones que prevén los numerales 1, 2 y 3 del Artículo I del Protocolo. ¿Qué problema hay con ello? Los Estados Unidos de América son parte del Protocolo de Washington y – como es sabido – los Notarios de ese país no requieren ser abogados para ejercer la fe pública. Lo anterior trae como consecuencia que, en innumerables ocasiones, los prestatarios de nuestros servicios lleguen a decirnos que el Notario de E.U.A. se rehusa a emitir las certificaciones que exige el Protocolo, en virtud de carecer de la formación jurídica necesaria para ello. Esto es una constante en poderes a ser otorgados en el estado de California, mientras que en otros estados como Nueva York el problema es menos recurrente. El prestatario de nuestros servicios habrá de encontrar un Notario en los E.U.A. dispuesto a cumplir con la norma internacional.
En lo referente a la Convención de Panamá, debemos revisar que el «funcionario» que haya «legalizado» el poder haya dado fe de lo siguiente:
En caso de que un país sea parte tanto del Protocolo de Washington como de la Convención de Panamá, esta última reconoce la prevalencia del primero, conforme a lo siguiente:
- Poderes que no están sujetos a la observancia de un Tratado Internacional.
Si el poder proviene de un Estado que no es parte del Protocolo de Washington ni de la Convención de Panamá, deberán haberse observado las reglas de fondo y de forma previstas por la Ley del lugar de su otorgamiento. Es muy difícil – si no imposible – conocer los requisitos que cada país establece para el otorgamiento de poderes, pues no podemos ser peritos en el Derecho de todos los países del mundo. Sin embargo, siguiendo directrices prudenciales emanadas de nuestras normas de orden público, me parece razonable pedir: (i) que el poder haya sido otorgado ante Notario, (ii) que el Notario haya dado fe de la identidad y capacidad del otorgante, (iii) en poderes por delegación, que el Notario haya dado fe de que el otorgante podía delegar su poder y (iv) en poderes otorgados por personas morales, que el Notario haya dado fe de su legal constitución y existencia, así como de las facultades del compareciente para conferir el poder en nombre de la persona moral de que se trate.
- Reglas comunes a todos los poderes provenientes del extranjero.
Los poderes otorgados en el extranjero deben cumplir tres reglas adicionales: (i) deben estar apostillados o legalizados, (ii) en su caso, deben ser traducidos y (iii) en la Ciudad de México, deben ser protocolizados por un Notario.
La apostilla o la legalización, según corresponda, nos permitirá reconocer el carácter «público» del documento en que se consigne el poder. En alguna ocasión me encontré con un poder otorgado en los E.U.A., debidamente apostillado, pero que no cumplía con el Protocolo de Washington. La persona que me lo exhibió alegó que al tener la apostilla, estaba exento de cualquier otro requisito. Esto es falso. La apostilla suprime el requisito de legalización, lo que permite prescindir de ésta para considerar al documento como «público», mas no exime de los requisitos impuestos por el Protocolo de Washington.
La traducción al español sólo es necesaria si el documento que se nos presenta estuviere redactado en un idioma distinto. En la Ciudad de México la traducción debe ser elaborada por un perito autorizado por el Tribunal Superior de Justicia de esta entidad. Sin embargo, existen algunos idiomas para los cuales carecemos de traductor autorizado por el citado Tribunal. En estos casos hemos aceptado traducciones elaboradas por peritos autorizados por el Consejo de la Judicatura Federal. En una ocasión nos presentaron un documento redactado en hindi, idioma para el cual no había traductor autorizado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México ni por el Consejo de la Judicatura Federal. En este caso nos pareció razonable admitir una traducción del hindi al inglés, elaborada en el extranjero, y que esta última, en idioma inglés, fuera traducida por un perito autorizado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México.
La Ley del Notariado para la Ciudad de México exige además que el poder sea protocolizado por un Notario. Éste es un requisito que debe observarse sin excepción respecto de todos los poderes que no estén sujetos a un Tratado Internacional. Ahora bien, en relación con los poderes que estén sujetos a reglas internacionales, específicamente al Protocolo de Washington, existe Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que indica que no es obligatoria su protocolización mientras no la exija una Ley Federal. A pesar de ello, la inmensa mayoría de estos poderes siguen protocolizándose, para lo cual no hay obstáculo alguno.